Caso de Estudio: La SEPI, el
Banquillo Individual y la Falacia del Control Público
El colapso de los límites
institucionales ante la Democracia como Mercado
La transición conceptual entre
considerar la democracia como un mero método de selección de líderes y
entenderla, en los términos más crudos de Joseph Schumpeter, como un mercado
transaccional por el voto, encuentra su confirmación empírica más dolorosa en
la reciente crisis institucional y la imputación de directivos en el entorno de
la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).
Lo que estamos presenciando en
los tribunales no es una anomalía fortuita del sistema; es el resultado lógico
de un fallo de diseño estructural en la gobernanza del Estado español. Es la
demostración de cómo, al carecer las empresas públicas de las exigencias de un Compliance
Público real y eficaz, las salvaguardas schumpeterianas que deberían proteger
la neutralidad del mercado y la limpieza democrática han saltado por los aires.
I. El "Mercado
Político" y la Colonización de la Empresa Pública
Para Schumpeter, los partidos
políticos operan de manera análoga a las empresas en un mercado libre: compiten
por el favor del consumidor (el votante) utilizando los recursos a su alcance.
En este esquema, las corporaciones públicas y las entidades del artículo 31
bis.5 del Código Penal corren el riesgo de sufrir una mutación funcional. Dejan
de ser instrumentos de optimización económica general para convertirse en
activos estratégicos del mercado político: vehículos para la asignación
discrecional de fondos, el sostenimiento de sectores afines o la ejecución de
rescates financieros bajo el paraguas de la "urgencia social".
En este contexto
schumpeteriano, los directivos de entidades como la SEPI operan bajo una
fortísima inercia burocrática. Su incentivo no es la eficiencia del mercado,
sino la satisfacción de las directrices de la cúpula política que los nombró.
Es aquí donde se produce la primera gran quiebra: la confusión sistemática
entre la legalidad formal del expediente administrativo y la legitimidad ética
y penal de la decisión. El burócrata asume que, si un rescate o un contrato
cuenta con los informes preceptivos y las firmas de la Abogacía del Estado, el
riesgo se disuelve en la colectividad de la institución.
II. ¿Por qué se sientan los
directivos en el banquillo? El privilegio asimétrico del Estado
La gran paradoja del
ordenamiento jurídico español se condensa en el Artículo 31 bis.5 de nuestro
Código Penal. Este artículo establece una exclusión explícita de
responsabilidad penal para el Estado, las Administraciones Públicas y las
sociedades mercantiles estatales. Mientras que una empresa privada que altere
el mercado o incurra en corrupción entre particulares puede enfrentarse a la
"pena de muerte corporativa" (su disolución judicial) o a multas
destructivas si carece de un modelo de cumplimiento certificado, la empresa
pública disfruta de una inmunidad feudal de diseño.
Este privilegio del Estado
tiene una consecuencia perversa e inevitable: el desplazamiento absoluto del
riesgo penal hacia la persona física.
La bifurcación del riesgo ante
un escándalo de corrupción en el sector público
Cuando estalla un indicio de
criminalidad económica en el seno de una corporación estatal, el ordenamiento
jurídico español activa una asimetría letal que divide las consecuencias en dos
vías de escape radicalmente opuestas:
- Por un lado, la institución pública
afectada se acoge de inmediato al blindaje que le
otorga el Artículo 31 bis.5 del Código Penal. Al gozar de una inmunidad de
diseño explícita, la estructura estatal permanece completamente indemne:
no puede ser imputada, ni disuelta, ni sancionada económicamente. La
organización sobrevive a la crisis sin necesidad de reformar sus dinámicas
internas.
- Por el otro lado, el directivo individual
queda desprovisto de cualquier paraguas institucional. Al ser el único
eslabón expuesto al Código Penal ordinario, sufre un aislamiento procesal
absoluto. Al no poder dilucidarse una "culpa de la
organización", la presión punitiva de la Fiscalía se concentra
exclusivamente sobre su persona física, siendo el único que terminará
sentándose en el banquillo de los acusados.
Al estar blindada la
corporación pública frente a la imputación penal, el sistema judicial carece de
la palanca para auditar y castigar la "culpa de la organización". Por
lo tanto, cuando la Fiscalía de Delitos Económicos interviene ante indicios de
malversación, prevaricación o tráfico de influencias, el foco punitivo se
estrecha exclusivamente sobre los administradores y directivos que estamparon
su firma en los documentos.
Ellos se sientan hoy en el
banquillo de los acusados porque el sistema los utiliza como fusibles de
seguridad: cuando el cortocircuito político estalla, el fusible se quema (el
directivo es imputado y cesado) para que la infraestructura del mercado político
(el poder estatal) pueda seguir operando sin reformas estructurales.
III. La Ausencia de Compliance
Público: El Escudo que el Estado se Niega a Portar
Si estas corporaciones
estuvieran sometidas al rigor de un Compliance Público asimilable a los
estándares internacionales o a las normas UNE 19601 y 19603 que el propio
Estado impone al sector privado, la crisis de la SEPI se habría contenido en la
fase preventiva. Los directivos imputados habrían contado con escudos operativos
insalvables:
- Órganos de Cumplimiento Autónomos con
Poder de Veto: Un Compliance Officer público con
rango independiente y presupuesto propio habría tenido la facultad de
activar un Kill Switch (botón de apagado) ante rescates financieros
transaccionales, paralizando el desembolso de fondos públicos hasta la
resolución de las alertas por conflicto de interés.
- Test de Autonomía y Justificación
Económica: Las decisiones de intervención económica
habrían tenido que pasar filtros técnicos de competencia, impermeables a
las directrices informales o las presiones exógenas de los ministerios,
documentando la racionalidad del gasto ex-ante y destruyendo el
margen para la arbitrariedad política.
Al negarse a potenciar e
internalizar este Compliance Público, el Estado demuestra la vigencia de
la tesis schumpeteriana más oscura: el regulador prefiere mantener sus oficinas
económicas en un estado de desregulación ética interna para conservar la
flexibilidad total en el mercado electoral.
Epílogo para la Reflexión: El
Fin de la Ficción Burocrática
El procesamiento de la cúpula
directiva de las empresas estatales en España marca el fin de la ficción
burocrática. En este punto crítico, ha fallado el método democrático porque sus
límites de control interno han sido colonizados por las dinámicas descarnadas
de la democracia como mercado.
Para los profesionales del
derecho y la gestión pública, la lección es inapelable: la inmunidad del Estado
ya no cubre a las personas físicas que ejecutan sus órdenes. Mientras el Compliance
Público no sea una exigencia legal vinculante que transforme de raíz la
gobernanza de nuestras instituciones, los directivos públicos seguirán siendo
los rehenes perfectos de un sistema que los empuja a firmar en la penumbra de
los despachos para terminar defendiéndose, en absoluta soledad, ante los
tribunales.
Ante esta encrucijada, la
única salida pericial y ética para estos administradores coincide con la tesis
que ya analizamos al desgranar la asimetría penal del caso Koldo: la necesidad
de fracturar el silencio burocrático descubriendo a la Justicia las presiones y
las identidades de quienes les impulsaron a obrar indebidamente. Solo cuando el
fusible se niegue a quemarse en solitario para proteger la estructura, la
sociedad española podrá subir un escalón definitivo en la demolición sistémica
de la corrupción.
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