La obligación de la identificación del titular real
Según el Art. 4.1 de la Ley
10/2010, de prevención
del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, los
sujetos obligados identificarán al titular real y adoptarán medidas adecuadas a
fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de
relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones. Pero esta
identificación la harán conforme a lo establecido en el Art. 9.1 del Reglamento:
“Los sujetos obligados identificarán al
titular real y adoptarán medidas adecuadas en función del riesgo a fin de
comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de
negocio, la ejecución de transferencias electrónicas por importe superior a
1.000 euros o a la ejecución de otras operaciones ocasionales por importe
superior a 15.000 euros”
El Art. 4.2.b de la Ley exceptúa
de la identificación del titular real a las sociedades que coticen en un
mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes,
excepción que se matiza en el Art. 9.4 del Reglamento: “No será preceptiva la identificación de los accionistas o titulares
reales de empresas cotizadas o de sus filiales participadas mayoritariamente
cuando aquéllas estén sometidas a obligaciones de información que aseguren la
adecuada transparencia de su titularidad real.”
A esta obligación de diligencia
debida le es de aplicación también el Art. 12 de la Ley sobre relaciones de
negocio y operaciones no presenciales, respecto a la no exigencia del carácter previo de la misma en
el establecimiento de relaciones de
negocio o en la ejecución de cualesquiera operaciones.
Igualmente, y como fuente de interpretación de la Ley y del Reglamento sobre
esta medida de diligencia debida en el establecimiento de relaciones de negocio
y operaciones está el Art. 14.2 de la Cuarta Directiva que dice lo
siguiente: “No obstante lo dispuesto en
el apartado 1, los Estados miembros podrán permitir que la comprobación de la identidad
del cliente y del titular real se ultime durante el establecimiento de una
relación de negocios, cuando ello sea necesario para no interrumpir el
desarrollo normal de las actividades y cuando el riesgo de blanqueo de
capitales o de financiación del terrorismo sea escaso. En tal caso, el
procedimiento se concluirá lo antes posible tras el primer contacto.”
El apartado 1 referenciado dice lo siguiente: “Los Estados miembros exigirán que la comprobación de la identidad del
cliente y del titular real se efectúe antes de que se establezca una relación
de negocios o de que se realice una transacción.”
¿Por qué resulta necesario identificar al titular real en el
establecimiento de las relaciones de negocio y las operaciones?
En el Considerando 14 de la
Cuarta Directiva se explican las razones:
“(14) La necesidad de información precisa y actualizada sobre el
titular real es un factor clave para la localización de los delincuentes, que,
de otro modo, podrían ocultar su identidad tras una estructura empresarial. Por
consiguiente, los Estados miembros deben velar por que las entidades
constituidas en su territorio de conformidad con el Derecho nacional obtengan y
conserven, además de información básica como el nombre y la dirección de la
sociedad y la prueba de su constitución y propiedad jurídica, información
adecuada, exacta y actualizada sobre la titularidad real.”
A tal fin, la Cuarta Directiva
establece en sus Considerandos 12 y 13 que:
“(12) Es necesario identificar a toda persona física que ejerza el
control mediante la propiedad u otros medios de una persona jurídica. Con
objeto de garantizar una transparencia efectiva, los Estados miembros deben
asegurar que se abarque la gama más amplia posible de personas jurídicas
constituidas o creadas por cualquier otro mecanismo en su territorio. Aunque
encontrar un porcentaje específico de participación o de interés a través de la
propiedad no supondrá automáticamente encontrar al titular real, es un factor
probatorio, entre otros, que debe tenerse en cuenta. Todo Estado miembro puede,
no obstante, decidir que un porcentaje inferior se considere indicativo de
propiedad o control.”
“(13) La
identificación del titular real y la comprobación de su identidad debe hacerse
extensiva, en su caso, a las personas jurídicas que posean otras personas
jurídicas, y las entidades obligadas deben buscar a la persona o personas
físicas que ejerzan el control en último término, a través de la propiedad o el
control por otros medios, de la persona jurídica que sea el cliente. El control
a través de otros medios puede incluir, entre otros, los criterios de control
utilizados a efectos de elaborar estados financieros consolidados, como a
través del acuerdo de los accionistas, el ejercicio de una influencia dominante
o el poder de nombrar a la dirección. Puede haber casos en los que no se pueda
identificar a una persona física como la persona que en último término ostenta
la propiedad o que ejerce el control sobre una persona jurídica. En estos casos
excepcionales, las entidades obligadas, una vez agotados todos los medios de
identificación y siempre que no haya motivos de sospecha, pueden considerar que
el titular real es el administrador.”
¿La normativa
española tiene transpuesta la Cuarta Directiva en lo referente a la Titularidad
real?
Aunque la Ley 10/2010, el Reglamento (Real Decreto
304/2014), son anteriores a la Cuarta Directiva, en la confección de ambas
normas se tuvieron en cuenta los criterios que sobre el tema están en las nuevas
Recomendaciones del GAFI de febrero de 2012, base también de la Directiva, por
lo que ésta puede considerarse transpuesta en nuestra normativa en lo referente
al Titular real, quedando por desarrollar aún algunas herramientas necesarias
para el cumplimiento de la misma.
Todos los supuestos de personas físicas que han de ser consideradas por los sujetos obligados como “titulares
reales” según la Directiva, aparecen en el Art. 4.2 de la Ley, y se desarrollan en el
Art. 8 del Reglamento, integrados en tres grandes grupos:
- (a) Personas físicas que controlan los negocios y las operaciones tras los clientes.
- (b) Personas físicas que controlan de forma directa o indirecta a los clientes-personas jurídicas
- (c) Personas físicas que controlan de forma directa o indirecta a las personas e instrumentos jurídicos clientes, que se dedican a la administración y distribución de fondos. Dentro de este último grupo se hace especial mención a las personas físicas que controlan a las fundaciones y asociaciones que administran o distribuyen fondos.
Grupo (a)
“La persona o personas físicas por cuya cuenta
se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera
operaciones.” (Art. 4.2.a de la
Ley) (Art. 8.a del Reglamento)
Grupo (b)
“La persona o personas físicas
que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un
porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de
una persona jurídica, o que a través de acuerdos o disposiciones estatutarias o
por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la gestión de una
persona jurídica.” (Art. 4.2.b de la Ley) (Art. 8.b del Reglamento)
Grupo (c)
“La persona o personas físicas
que sean titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes
de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o,
cuando los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en
beneficio de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o
instrumento jurídicos. Cuando no exista una persona física que posea o controle
directa o indirectamente el 25 por ciento o más de los bienes mencionados en el
apartado anterior, tendrán consideración de titular real la persona o personas
físicas en última instancia responsables de la dirección y gestión del
instrumento o persona jurídicos, incluso a través de una cadena de control o propiedad.”
(Art. 4.2.c de la Ley) (Art. 8.c del Reglamento)
Comentarios sobre la Diligencia Debida en relación con los titulares
reales del Grupo (a)
La Cuarta Directiva en su Art.
3.6 define al titular real como “la
persona o personas físicas que tengan la propiedad o el control en último
término del cliente o la persona o personas físicas por cuenta de las cuales se
lleve a cabo una transacción o actividad”
Existen por tanto tres tipos de
titulares reales: Las personas físicas que tienen la propiedad del cliente de
forma directa a través del capital o mediante acuerdos registrados, las
personas físicas que controlan al cliente mediante la posesión indirecta de la
propiedad o a través de acuerdos o disposiciones estatutarias u otros medios, y
las personas que controla al cliente a través de testaferros.
El primer grupo de titulares
reales (a) definido en la Ley y en el Reglamento, se refiere a las personas
físicas que controlan a los clientes a través de testaferros, que son los que
se encargan de establecer las relaciones de negocio y las operaciones por
cuenta de los primeros.
Este es el grupo de titulares
reales más difíciles de identificar. Es por ello por lo que el Reglamento pasa operativamente
de puntillas sobre el mismo, y la Ley, en su Art. 4.3 se limita a indicar que: “Los sujetos obligados recabarán información
de los clientes para determinar si éstos actúan por cuenta propia o de
terceros.”
Las medidas de diligencia debida
respecto a este grupo de titulares reales pueden extraerse del Art. 9.1 del
Reglamento que dice lo siguiente: “La
identificación y comprobación de la identidad del titular real podrá
realizarse, con carácter general, mediante una declaración responsable del
cliente”, por lo que en el establecimiento de la relación de negocio u
operación se le podrá preguntar si actúa por cuenta propia o de terceros.
Tras la publicación del
Reglamento, la “declaración responsable del cliente” se está configurando en la
práctica ante los sujetos obligados mediante un “Acta de Titularidad Real”, que
es un documento notarial en el que el compareciente identifica ante el notario
a los titulares reales de la persona o del
instrumento jurídicos con los que va a establecer las relaciones de negocio u
operaciones y declara igualmente si opera en nombre propio o en nombre de
terceras personas.
Este documento resulta necesario
para cualquier negocio mercantil, operaciones societarias o apoderamiento, así
como para cualquier acuerdo de índole económica, y no tiene más valor que una
manifestación ante notario en la que interviniente certifica que opera en
nombre propio o en nombre de terceras personas, en cuyo caso identificará a las
personas físicas que representan la propiedad de la sociedad porque poseen una
cantidad relevante de las acciones o participaciones en que se divide su
capital, o porque ejercen de alguna manera el control sobre la misma, y en el caso de los
instrumentos jurídicos, identificará también a la clase de personas físicas que resultarán beneficiadas por el negocio que
se va a realizar.
Medidas de diligencia debida
en función del riesgo, en relación con los titulares reales del grupo (a).
- Los sujetos obligados, teniendo en cuenta el Reglamento, en el establecimiento de las relaciones de negocio, o en la ejecución de transferencias electrónicas por importe superior a los 1.000 euros, o en la ejecución de otras operaciones ocasionales por importe superior a 15.000 euros en las que el cliente sea una persona física, solicitarán del mismo una declaración responsable de que actúa por cuenta propia, o recibirán del propio cliente una copia del “acta de titularidad real”, si actuara en nombre de terceras personas.
- Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, (Art. 4.3 de la Ley), los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan aquéllos, mediante la obtención de documentación adicional o de información de fuentes fiables independientes.
- Si persistieran los indicios o aquellos devinieran en certeza tras la investigación, o hubiera resistencia o negativa del cliente a proporcionar la información o documentación que se le requiriera para contrastar los datos indiciarios obtenidos, los sujetos obligados se abstendrán de establecer o mantener la relación de negocios o de ejecutar la operación.
Cuando el cliente o el que lleva
a cabo una transacción o actividad resultara ser una persona jurídica, la Cuarta Directiva
exige a los sujetos obligados determinar un mínimo de personas físicas que en
último término tengan la propiedad o el control de la persona jurídica:
- Propiedad: mediante un porcentaje suficiente de acciones o derechos de voto o derechos de propiedad, incluidas las carteras de acciones al portador.
- Control: por cualquier otro medio distinto de la propiedad.
La Directiva considera un indicio de propiedad directa, cuando la
persona o personas físicas tengan una participación en el capital social del
cliente persona jurídica, del 25 % más una acción, o un derecho de propiedad superior al 25 %.
Y considera un indicio de propiedad indirecta, si la
persona o personas físicas tienen el control de una persona jurídica cliente
por otros medios, o a través de múltiples sociedades en las que tengan una participación en el capital social
del 25 % más una acción o un derecho de propiedad superior al 25 %.
El Art. 4.2 b. de la Ley, desarrollado por el Art. 8.b del Reglamento
siguiendo las Recomendaciones del GAFI y por tanto con la Directiva, consideran
como titular/es real/es de una persona jurídica a la persona o personas físicas que en último
término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al
25 por ciento del capital o de los derechos de voto, o que a través de acuerdos
o disposiciones estatutarias o por otros medios ejerzan el control, directo o
indirecto, de la gestión de la misma.
Las medidas de diligencia debida para la identificación y
comprobación de la titularidad real de una persona jurídica, en base a los
artículos 8 y 9 del Reglamento y en función del riesgo, son las siguientes:
- Cuando el riesgo esté en el promedio o sea inferior en relación con el cliente, el titular real, la relación de negocios o la operación, con carácter general bastará una declaración responsable del cliente o de la persona que tenga atribuida la representación de la persona jurídica. A estos efectos, los administradores de las sociedades u otras personas jurídicas deberán obtener y mantener información adecuada, precisa y actualizada sobre la titularidad real de las mismas.
- Cuando el riesgo sea superior al promedio en relación con el cliente, el titular real, la relación de negocios o la operación, será preceptiva la obtención por el sujeto obligado de documentación adicional o de información de fuentes fiables independientes.
- Cuando existan indicios de que la identidad del titular real declarada por el cliente no es exacta o veraz, o cuando concurran circunstancias que determinen el examen especial de conformidad con el artículo 17 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, o la comunicación por indicio de conformidad con el artículo 18 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, los sujetos obligados procederán en todo caso a la acreditación de la titularidad real mediante la obtención de información documental o de fuentes fiables independientes.
Si los sujetos obligados tuvieran
que acreditar la
titularidad real, es decir, si tuvieran que investigarla, en el Art. 8.b
del Reglamento se indica que deberán documentar las acciones realizadas para
determinar la persona o personas físicas que, en último término, posean o
controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento
del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros
medios ejerzan el control, directo o indirecto de la persona jurídica y, en
su caso, los resultados infructuosos de las mismas.
En relación con los resultados
infructuosos en el proceso de acreditación de la titularidad real, la Cuarta Directiva
en su Considerando 13 y en el Art. 3.6, reconoce que pudiera haber casos en los
que no pueda identificarse a una persona física como la persona que en último
término ostenta la propiedad o ejerce el control sobre una persona jurídica. En
estos casos excepcionales, las entidades obligadas, una vez agotados todos los
medios de identificación y siempre que no haya motivos de sospecha, pueden
considerar que el titular real es el administrador, debiendo conservar
registradas las medidas tomadas para identificar a los titulares reales.
Esta solución de la Cuarta
Directiva está avalada en la normativa interna por el Art. 8.b del Reglamento
que dice así:
“Cuando no exista una persona física que posea o controle, directa o
indirectamente, un porcentaje superior al 25 por ciento del capital o de los
derechos de voto de la persona jurídica, o que por otros medios ejerza el
control, directo o indirecto, de la persona jurídica, se considerará que ejerce
dicho control el administrador o administradores. Cuando el administrador
designado fuera una persona jurídica, se entenderá que el control es ejercido
por la persona física nombrada por el administrador persona jurídica.”
El Reglamento también indica que
en el proceso de investigación, los sujetos obligados podrán requerir de los
clientes la información y documentación necesarias para determinar la
estructura de propiedad o control. En caso de resistencia o negativa de los
clientes a proporcionar la información o documentación requeridas, los sujetos
obligados se abstendrán de establecer o mantener las relaciones de negocios o
de ejecutar las operaciones. (Reglamento Art. 9.3)
Los objetivos a alcanzar por los
sujetos obligados mediante la identificación del titular real de una persona
jurídica, por cualquiera de los caminos señalados por la Ley y el Reglamento,
están especificados en el Art. 4.4 de la Ley 10/2010:
- Los sujetos obligados adoptarán medidas adecuadas al efecto de determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas.
- Los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse.
- Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al portador en títulos nominativos o en anotaciones en cuenta.
Este grupo de titulares reales que aparece en la Ley y en el Reglamento tiene
que ver con las “personas e instrumentos
jurídicos”, con importancia
cada vez mayor en la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación
del terrorismo y en la prevención de la proliferación de armas de destrucción
masiva.
Así lo reconoce el GAFI en base a la experiencia internacional recogida en
las investigaciones policiales de los países que conforman esta organización. Estas
experiencias apuntan a un aumento del uso por las tramas delictivas, de
sociedades individuales, redes societarias (nacionales y extranjeras), e instrumentos jurídicos.
En España se están utilizando con frecuencia instrumentos y personas
jurídicas para el auto-blanqueo y para el blanqueo propiamente dicho; también
para la proliferación de armas de destrucción masiva. Estos instrumentos y
personas jurídicas se usan de forma individual o en complejas estructuras
societarias cuyos centros de decisión suelen estar con frecuencia ubicados
fuera. Estas “estructuras societarias” se suelen ocultar junto a otras empresas
pantalla sin operatividad, para complicar así las investigaciones.
El Reglamento en su Art. 9.5 hace una referencia concreta a los
fideicomisos anglosajones (<strusts>), porque se utilizan especialmente en aquellas zonas
geográficas españolas con más presencia extranjera. Esta figura, aunque no tiene
trascendencia jurídica en España, resulta muy habitual en el extranjero y por
ello aparece en bastantes negocios dentro de nuestras fronteras.
Como las organizaciones sin fines de lucro, que normalmente son
fundaciones, tienen cada vez más importancia para la prevención del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo, el Reglamento en su Art. 8.c
hace una especial mención a la identificación del titular real de las
fundaciones y asociaciones.
Las medidas de diligencia debida que los sujetos obligados
han de aplicar para la identificación de la titularidad real en personas e
instrumentos jurídicos, son diferentes de las analizadas para las personas
jurídicas. Las personas e instrumentos jurídicos se consideran de riesgo, por lo que:
- Siempre los sujetos obligados han de adoptar medidas adecuadas para determinar la estructura de propiedad y de control de las personas e instrumentos jurídicos.
- Siempre han de solicitar los sujetos obligados a los administradores de las personas e instrumentos jurídicos, que aporten la información y documentación necesarias para poder determinar la estructura de propiedad y control.
- Cuando en la estructura de propiedad y de control no aparecieran personas físicas que poseyeran o controlaran directa o indirectamente el 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, serán considerados titulares reales la persona o personas físicas que en última instancia sean responsables de la dirección y gestión del instrumento o persona jurídicos, incluso a través de una cadena de control o propiedad.
- Cuando la estructura de propiedad o de control no pueda determinarse, o exista resistencia o negativa del cliente a proporcionar la información o documentación que se les esté requiriendo, los sujetos obligados se abstendrán de establecer o mantener relaciones de negocio con personas o instrumentos jurídicos.
En el Art. 9 del Reglamento se determina que los sujetos
obligados siempre han de adoptar medidas adecuadas para determinar la
estructura de propiedad o de control de las personas e instrumentos jurídicos,
por lo que habrán de identificar a las personas físicas que sean
titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un
instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o, cuando
los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio
de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento
jurídicos.
Fundamento de la Regla 2
En el Art. 9.3 del Reglamento se
determina que los sujetos obligados requerirán de sus clientes-instrumentos
jurídicos la información y documentación necesarias para determinar la estructura
de propiedad o control.
Los administradores de las
personas o instrumentos jurídicos en general, los miembros de los patronatos de
las fundaciones, los órganos de administración de las asociaciones, o los
fideicomisarios, según la Cuarta Directiva, están obligados obtener y conservar
información sobre la titularidad real y a facilitarla a los sujetos obligados
para la aplicación de la Diligencia debida con respecto al cliente, asi como a declarar su
condición a las entidades obligadas. (Art. 31 y Considerando 17)
Fundamento de la Regla 3
Según el Art. 8.c del Reglamento,
cuando no exista una persona física que posea o controle directa o
indirectamente el 25 por ciento o más de los bienes de un instrumento o persona
jurídicos que administre o distribuya fondos, tendrán consideración de titular
real la persona o personas físicas en última instancia responsables de la
dirección y gestión del instrumento o persona jurídicos, incluso a través de
una cadena de control o propiedad.
Fundamento de la Regla 4
Según el Art. 4.4 de la Ley y el
Art. 3 del Reglamento, cuando la estructura de propiedad o de control no pueda
determinarse, o existiera resistencia o negativa del cliente a proporcionar la
información o documentación que se le requiera, los sujetos obligados se
abstendrán de establecer o mantener relaciones de negocio con personas e
instrumentos jurídicos.
Si se trata de sociedades cuyas
acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la
prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la
estructura de propiedad o de control. Esta prohibición no será aplicable a la
conversión de los títulos al portador en títulos nominativos o en anotaciones
en cuenta.
Las peculiaridades
reglamentarias sobre las fundaciones y asociaciones, y sobre los fideicomisos anglosajones
- Fundaciones y asociaciones
Cuando no exista una persona o
personas físicas que cumplan los criterios establecidos para las fundaciones y
asociaciones, tendrán la consideración de titulares reales los miembros del
Patronato y, en el caso de asociaciones, los miembros del órgano de representación
o Junta Directiva.
- Fideicomisos anglosajones
- Los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad del fideicomitente, de los fideicomisarios, del protector, de los beneficiarios o clases de beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo final sobre el fideicomiso, incluso a través de una cadena de control o propiedad.
- En el caso de beneficiarios designados por características o clases, deberá obtenerse la información necesaria para establecer la identidad del beneficiario en el momento del pago o cuando el beneficiario pretenda ejercer los derechos conferidos.
- En el supuesto de instrumentos jurídicos análogos al fideicomiso anglosajón, los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad de las personas que ocupen posiciones equivalentes o similares a las indicadas en los dos puntos anteriores.
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