La investigación del titular real y la Cuarta Directiva

No resulta posible la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, ni la lucha contra la corrupción,  sin una eficaz investigación de la titularidad real en la que participen, las autoridades competentes y las unidades de inteligencia financiera, los sujetos obligados en aplicación de la diligencia debida en relación con sus clientes, y toda persona y organización que puedan demostrar un interés legítimo, como reconoce la Cuarta Directiva relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, (Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015).

Aunque la Cuarta Directiva no necesita transposición a la normativa española en relación con la identificación del titular real, las autoridades españolas han de dar respuesta a las herramientas de comprobación del titular real que, según la Directiva, han de ser desarrolladas  antes del  26 de junio de 2019, que es la fecha en la que la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe con la evaluación de las condiciones, las especificaciones y procedimientos técnicos, que permitan garantizar la interconexión segura y eficiente de los registros centrales sobre titularidad real, que la Directiva obliga a crear en cada Estado.

El Capítulo III de la Directiva está dedicado a la “información sobre la titularidad real”, en donde se plantean las exigencias de la Directiva en esta materia. Sobre esta base normativa se han de valorar las fuentes de información que para la identificación del titular real existen en España,  y la respuesta concreta que las autoridades españolas han de dar a la Comisión  en los próximos meses, si quieren completar en tiempo, lo que resta de la transposición de la Directiva respecto a la identificación del titular real.

La herramienta que para la identificación de los titulares reales de las personas jurídicas exige la Directiva, y la posible solución española

En el Art. 30 de la Directiva se obliga a los Estados miembros, a obtener de las sociedades y otras personas jurídicas la información sobre la titularidad real, y a conservarla en un registro central, que podría ser un registro mercantil o un registro de sociedades a tenor del artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, o un registro público, debiendo notificar a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales.

Obliga también a que la información sobre la titularidad real contenida en estas bases de datos centrales,  pueda ser consultada de conformidad con los sistemas nacionales, y a que sea suficiente, exacta y esté actualizada.

Esta información sobre la titularidad real ha de estar a disposición:

• De las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna.
• De las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente.
• De toda persona u organización que puedan demostrar un interés legítimo, teniendo acceso, como mínimo, al nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad y el país de residencia del titular real, así como a la naturaleza y alcance de la participación real.

Sólo en casos concretos y en circunstancias excepcionales, los Estados miembros podrán eximir a los responsables de las bases centrales de titularidad real de la obligación de autorizar el acceso a las mismas,  a los sujetos obligados y a las personas y organizaciones con interés legítimos, si tal acceso pudiera exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación, o si el titular real fuera un menor o tuviera alguna incapacidad no relacionada con la edad. Las exenciones que se establezcan no se aplicarán a las entidades financieras y de crédito, ni a los notarios y registradores.

¿Cómo cumplirán las autoridades españolas, en tiempo, con estas exigencias de la Directiva?

Todo hace pensar que presentarán ante la Comisión la misma solución que en su día ofrecieron a los evaluadores del GAFI en el segundo semestre de 2014, consistente en un doble registro central con información sobre la titularidad real de las personas jurídicas:

• El Registro Mercantil Central y
• La Base de Datos de Titular real del Consejo General del Notariado

El Registro Mercantil Central

Las autoridades españolas defenderán muy probablemente ante la Comisión, que el Registro Mercantil Central, al ser una fuente de información pública, constituye para los sujetos obligados  y para las personas y organizaciones con interés legítimo, una herramienta útil y fácil de usar en los trabajos de identificación de los titulares reales de las personas jurídicas.

Se da la circunstancia que el Registro Mercantil Central, que tiene un mero carácter informativo, cumple perfectamente con las normas de  publicidad obligatoria de las personas jurídicas, exigidas por el artículo 3 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Si los sujetos obligados y las personas y organizaciones con interés legítimo quisieran obtener información con carácter documental, habrían de  conseguirla posteriormente en los diferentes Registros Mercantiles Provinciales, mediante certificación o nota simple del contenido total de los asientos registrales.

Así pues, el Registro Mercantil Central puede considerarse una “institución oficial de publicidad” de cara a la identificación de los titulares reales, puesto que permite localizar de forma inmediata los datos, que sobre los mismos existen en los Registros Mercantiles Provinciales desde el 1 de Enero de 1990, y lo pueden hacer a través de los procedimientos Web habilitados por el Colegio de Registradores.

El problema de esta herramienta de cara a la Diligencia debida es que su información no es suficiente, ni exacta, ni está actualizada.

• Como norma general, los Registros Mercantiles Provinciales sólo contienen información de los Titulares reales que aparecen en la constitución de las personas jurídicas. Cualquier cambio en la titularidad de las acciones y participaciones sociales ha de establecerse en escritura pública, así como las futuras ampliaciones. Pero las escrituras de compraventa no son documentos inscribibles en el Registro Mercantil. (Conviene señalar, con todo, que a efectos prácticos el  92% de las empresas españolas son de responsabilidad limitada, por lo que las sombras informativas respecto a la titularidad real, en principio sólo  afectarían al 8%  de las restantes empresas, del que el 7’5% serían  Sociedades Anónimas).
• En los Registros Mercantiles Provinciales, y por tanto en el Registro Mercantil Central, no existe información sobre las actividades que pudieran desarrollar las sociedades antes de adquirir su personalidad jurídica mediante su inscripción registral, lo que   podría suponer una sombra informativa sobre titularidades reales por un período de hasta dos meses.
• En los Registros Mercantiles Provinciales existen datos sobre titularidades reales que no fueron verificados por los notarios en el momento de la constitución de las empresas, ni por los registradores en el momento de su registro, y que están basados en simples declaraciones de los representantes de las propias empresas inscritas.

Este, con las limitaciones expuestas, será probablemente el registro central de titularidad real que las autoridades españolas presentarán a la Comisión como respuesta a la Directiva, puesto que realmente está abierto a la generalidad de los sujetos obligados  y a las personas y organizaciones con interés legítimo, y que diluye además, por su carácter público, las posibles responsabilidades si su información llegara a exponer al titular real a un riesgo de fraude, secuestro, chantaje, violencia o intimidación.

Para solventar las limitaciones informativas que sobre titularidad real tiene el Registro Mercantil Central, las autoridades españolas presentarían a la Comisión un segundo registro central de titularidad real,  que sería la Base de Datos de Titular real del Consejo General del Notariado.

Este sería el registro central que utilizarían las autoridades competentes, las unidades de inteligencia financiera, las entidades financieras y de crédito, los notarios y los registradores, con lo que se cumpliría suficientemente con la Directiva.

La Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado

Esta base de datos funciona a partir de la información existente en el Índice Único Unificado que analizaré posteriormente. El Consejo General del Notariado ya acordó el 20 de diciembre de 2010 la modificación del Índice Único Unificado para que contuviera la información necesaria para el cumplimiento de los deberes de identificación y comprobación de la titularidad real, tras la entrada en vigor de la Ley 10/2010.

La “Base de Datos de Titular Real” fue creada por acuerdo del Consejo General del Notariado de fecha 24 de marzo de 2012, publicado en el B.O.E. de 28 de abril de 2012, tras haber sido sometida con carácter previo al informe de la Agencia Española de Protección de Datos. Comenzó a funcionar en el mes de marzo de 2014 y el Responsable del Fichero es el Órgano Centralizado de Prevención (OCP) del Consejo General del Notariado.

Contiene de una forma estructurada, toda la información existente en el Índice Único Informatizado referida a titularidades reales, proveniente de los documentos autorizados o intervenidos por los notarios, y de las manifestaciones recogidas por éstos.

Los destinatarios de esta información son los propios notarios, las autoridades competentes en materia de prevención de blanqueo de capitales (Art. 33.3 de la Ley 10/2010), y otros sujetos obligados en los términos que dispone el Art. 8 de la Ley 10/2010.

El “Informe de Evaluación Mutua” de diciembre de 2014 del GAFI apunta insistentemente, en diferentes apartados relacionados con esta problemática, que la herramienta más completa de las que actualmente existen en España  para la identificación de los titulares reales, es la “Base de Datos de Titular Real” del Consejo General del Notariado, por lo que conviene analizarla desde un punto de vista operativo y de disponibilidad para los sujetos obligados, señalando al respecto que estos últimos sólo pueden acceder a la herramienta de forma discriminada (sólo las entidades financieras y de crédito), y siempre que se hayan firmado previamente convenios de colaboración entre sus asociaciones representativas y el Consejo.

Sabemos que los registros mercantiles provinciales sólo contienen la información sobre titulares reales existente en las escrituras de constitución de las personas jurídicas, y en las ampliaciones de capital, no estando esta información necesariamente actualizada. No sucede lo mismo con la Base de datos de Titular Real, que como mucho, suele llevar el desfase de los 15 días del Índice Único Informatizado, de donde bebe.

Según se indica en el Informe de Evaluación Mutua del GAFI, los puntos fuertes de esta base de datos están en que proporciona varios niveles de información sobre cada sociedad:

• Información sobre la titularidad real obtenida por el notario interviniente al aplicar las medidas habituales de diligencia debida, a la “Declaración de Titularidad Real” del representante de la empresa, en la que estará incluida una copia del documento de identificación de cada titular real, en el caso de que se identifique al menos un indicador de riesgo.
• Información sobre titularidad real verificada por el notario.
• En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, además de la información anterior, ofrece también la originada por las sucesivas transferencias de participaciones, puesto que son actos jurídicos siempre verificados por el notario. Esta información está permanentemente actualizada. Igualmente sucede con las transmisiones de acciones al portador validadas ante notario.
• Soluciona una de las debilidades del Registro Mercantil Central, que según vimos anteriormente, no posee  información sobre las actividades que pudieran desarrollar las sociedades antes de adquirir su personalidad jurídica mediante su inscripción registral. Esta información sí constaría en el Índice Único Informatizado y  por tanto, en la “Base de Datos de Titular Real” si tuviera trascendencia para la identificación del titular real.
• Ofrece información sobre titularidad real de las Fundaciones y de las Asociaciones inscritas como de “utilidad pública”.

Esta base contiene los nombres de todas las personas físicas que sean titulares reales de empresas intervenidas por los notarios, que posean, directa o indirectamente más del 25% del capital, o que ejerzan el control de la sociedad aunque posean menos del 25% del mismo. Las búsquedas pueden hacerse, por personas físicas o jurídicas, y el sistema genera alertas que informan a sus usuarios  de cualquier modificación habida sobre las consultas efectuadas. El acceso a la base de datos se efectúa “on line”, en tiempo real y mediante clave.

Puntos débiles de esta base de datos:

• No contiene información sobre las sociedades anónimas que no cotizan en bolsa, por lo que sus acciones nominativas pueden transmitirse directamente utilizando el propio título y sin que intervenga un notario. A estas transmisiones no se les aplica ningún control ni obligación.
• Una parte considerable de la información de la Base de Datos de Titular Real”, no está verificada por los notarios.

Para comprender cómo se alimenta la Base de datos del Titular Real del Consejo General del Notariado, reconocida  de forma indirecta por el Reglamento como registro central de titularidad real en el Art. 9.6, al mencionarla expresamente, hay que analizar el Índice Único Informatizado Notarial (IUI), que es una base de datos, aún más restrictiva, y que sólo está abierta en la actualidad a los notarios y a las autoridades competentes en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. No puede considerarse, por tanto, como un tercer registro central de titularidad real,  sólo sirve para alimentar al segundo.

El Índice Único Informatizado Notarial es una base de datos  gestionada por el Consejo General del Notariado, que alimentan los notarios españoles dos veces al mes y que funciona desde el 1 de enero de 2004. Posteriormente a esa fecha, la base de datos fue mejorada por la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT), que es la empresa del  Consejo encargada de la tecnificación  de la profesión notarial.

Las notarías de toda España alimentan esta base de datos mediante una comunicación quincenal,  de forma telemática y mediante firma electrónica reconocida notarial (FEREN). En esa comunicación introducen los datos obtenidos de los documentos autorizados durante ese período.

Esta información se procesa a través del ANCERT y se remite discriminadamente a las autoridades que tienen interés legítimo en la misma, como Comunidades autónomas, Dirección General del Catastro, Ayuntamientos y Diputaciones, Colegios Notariales, Órgano Centralizado para la Prevención del Blanqueo, Órgano de Control Tributario, Instituto Nacional de Estadística y Ministerio de la Vivienda, entre otros.

Para que esta información sea fácilmente tratable por los diferentes programas informáticos que utilizan las notarías, y los centros oficiales a los que termina llegando, el fichero tiene una estructura y diseño en lenguaje estándar XML.

La base de datos pudo establecerse en 2004, porque previamente se codificaron los actos jurídicos que efectuaban los notarios españoles. Posteriormente, para que pudiera funcionar como una efectiva herramienta de investigación en temas de blanqueo y financiación del terrorismo, la OCP Notarial acotó, entre los más de 300 actos jurídicos efectuados por los notarios, aquellos que tenían transcendencia en la materia.

Su capacidad como herramienta efectiva de investigación en los temas de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo se consiguió técnicamente tras la autorización que recibió la Unidad de Análisis de la OCP para utilizar en su trabajo cualquier operación contenida en el Índice Único Informatizado. Esta autorización se contiene en el Art. 3 de la Orden EHA/2963/2005.

Conviene reseñar que el listado definitivo de actos jurídicos recopilado por la OCP Notarial para este tipo de investigaciones fue ratificado por la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Este listado se circunscribe a los siguientes actos jurídicos notariales:

• Constitución, transmisión o extinción de toda clase de derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades comerciales.
• Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
• Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera otros valores negociables e instrumentos financieros.
• Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.

El Índice Único Informatizado (IUI), contiene actualmente información obtenida y registrada por los notarios al constituir sociedades o al realizar  determinados actos o transacciones de personas físicas y jurídicas, además de información sobre transmisiones de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada.

Contiene información procedente de unos setenta millones de escrituras notariales, 96 millones de operaciones, 140 millones de datos de personas físicas y jurídicas  y posee además, 49 millones de objetos, según se refiere en el Informe de Evaluación Mutua de diciembre de 2014 del GAFI. Entre estos objetos, están las copias escaneadas de los documentos de identidad y de las escrituras notariales.

Esta herramienta, junto con las funciones originales para las que fue creada, permite el intercambio de información relativa a las operaciones a las que se refieren los artículos 18 y 19 de la Ley 10/2010, puesto que el sistema informático que se ha desarrollado para hacer operativa esta base de datos, la ha dotado con dos tipos de alertas:

• Una bandera roja que avisa de que una determinada información fue solicitada por una Autoridad competente en materia PBC/FT.
• Una bandera azul que avisa de que una determinada información fue ya notificada al SEPBLAC.

Como indiqué anteriormente, esta base de datos sólo está abierta en la actualidad para los Notarios y para las Autoridades competentes en materia de PBC/FT.

Los notarios pueden acceder a la misma mediante su clave profesional,  y las Autoridades competentes en materia de PBC/FT, mediante una tarjeta especial con CIP y clave. También pueden solicitar información puntual contenida en esta base de datos, los órganos judiciales y la Secretaría de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

La herramienta que para la identificación de los titulares reales de las personas e instrumentos jurídicos exige la Directiva, y la posible solución española

El Art. 31 de la Directiva obliga a los Estados miembros a que requieran de los fideicomisarios de un fideicomiso explícito sujeto a su legislación, que obtengan y mantengan información suficiente, exacta y actualizada sobre la titularidad real en relación con el mismo, y que velen por que los fideicomisarios comuniquen su condición, y transmitan en tiempo oportuno esa información a las entidades obligadas cuando, como fideicomisarios, entablen una relación de negocios o realicen una transacción ocasional por encima de un determinado umbral que será previamente fijado por la normativa interna.  Esta misma exigencia se hará para otros tipos de estructuras jurídicas con unas características o funciones similares a los fideicomisos.

La información recabada incluirá la identidad del fideicomitente, del fideicomisario o fideicomisarios, del protector (de haberlo), de los beneficiarios o categoría de beneficiarios, y de cualquier otra persona física que ejerza el control efectivo del fideicomiso.

Los Estados miembros dispondrán que la información sobre los fideicomisos se conserve en un registro central cuando el fideicomiso genere obligaciones tributarias, y que esta información sea adecuada y precisa y esté actualizada.

El registro central garantizará el acceso, en tiempo oportuno y sin restricción, de las autoridades competentes y la UIF, sin alertar a las partes del fideicomiso afectado.

También el registro central podrá garantizar el acceso, en tiempo oportuno, de las entidades obligadas que lo requieran en base a su análisis de riesgos, en el marco de la aplicación de la diligencia debida con respecto al cliente

Los Estados miembros notificarán a la Comisión las características de estos mecanismos nacionales, puesto que la Comisión, a más tardar el 26 de junio de 2019, presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe, en el que evaluará las condiciones y las especificaciones y procedimientos técnicos que permitan garantizar la interconexión segura y eficiente de estos registros centrales.

¿Cómo cumplirán las autoridades españolas, en tiempo, con estas exigencias de la Directiva?

Los evaluadores del GAFI, en el segundo semestre de 2014, estudiaron a fondo la problemática de los fideicomisos extranjeros en España y su riesgo en el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, puesto que son instrumentos jurídicos poco conocidos internamente al carecer de fuerza ejecutiva ante los tribunales españoles, aunque han sido utilizados en ocasiones en operaciones de blanqueo, especialmente en zonas geográficas españolas cercanas a paraísos fiscales.

Esta figura jurídica extranjera muy cercana a la fiducia, que sí es un instrumento jurídico contractual español, se está utilizado frecuentemente en España, en especial por abogados españoles que ocasionalmente constituyen fideicomisos anglosajones al amparo de alguna legislación extranjera,  o que tienen relación con fideicomisos ubicados en el extranjero.

Este hecho ha sido reconocido por las autoridades españolas, y por ello en el Art. 6 del Reglamento de la Ley 10/2010 (Real Decreto 304/2014), siguiendo las recomendaciones del GAFI, se exige que los sujetos obligados (incluidos los fideicomisarios), identifiquen y verifiquen la identidad del fideicomitente, de los fideicomisarios, del protector, de los beneficiarios y de cualquier otra persona física que ejerza un control último efectivo sobre fideicomisos expresos o sobre instrumentos similares, incluso a través de una cadena de control o propiedad, y que los fideicomisarios informen  de su condición a los sujetos obligados, cuando pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones.

En la práctica, la única fuente de información directa para la creación de una base de datos central española sobre personas e instrumentos jurídicos son los propios fideicomisarios con su información obligatoria, puesto que al ser instrumentos jurídicos extranjeros, la obtención de esta información por las autoridades españolas en sus países de origen resulta muy complicada.

Para que esta fuente de información permita la existencia del registro central español sobre titulares reales de personas e instrumentos jurídicos, las autoridades españolas dependen de nuevo del Índice Único Informatizado Notarial (IUI), puesto que son los notarios los únicos sujetos obligados que, en el cumplimiento de la diligencia debida, introducen en el mismo esta información para que pueda ser tratada informáticamente.

Pero como el Índice Único Informatizado no se presta al objetivo de la Comisión de interconexión de registros centrales, necesariamente esta información deberá pasar también a la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado, que se convertiría así en el registro central español sobre titulares reales de personas e instrumentos jurídicos.

El inconveniente del registro es que sólo será de utilidad para  las autoridades competentes, las unidades de inteligencia financiera, las entidades financieras y de crédito, los notarios y los registradores, con lo que el resto de sujetos obligados y las personas y organizaciones con interés legítimo, sólo podrían consultar la información que, sobre titulares reales de personas e instrumentos jurídicos, aparezca en el Registro Mercantil Central.

¿Podrían ser perfeccionados ambos registros centrales de titularidad real?

La solución española a las exigencias de la Directiva en esta materia, comentada anteriormente,  sería correcta siempre que las autoridades siguieran trabajando en el perfeccionamiento de ambos registros centrales.

El Registro Mercantil Central podría dotarse de una nueva base de datos de titulares reales de personas jurídicas, que no tuviera carácter público, pero a la que pudieran acudir el resto de sujetos obligados que no tengan acceso a la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado, así como las personas y organizaciones que puedan demostrar un interés legítimo, siendo los registradores los que, valorando las necesidades de información para el cumplimiento de la diligencia debida de los primeros, o el interés legítimo de los segundos, les permitieran el acceso a una información suficiente, en los términos establecidos por la Directiva.

La alimentación de esta base de datos la realizarían los propios registradores en el acto del registro, quienes cumpliendo con sus obligaciones de diligencia debida identificarían a los titulares reales de las personas jurídicas, y derivarían hacia la base de datos de titulares reales de personas jurídicas del Registro Mercantil Central, toda la información sobre titulares reales que no tuviera carácter público a efectos de seguridad, manteniendo el resto de la información como pública, para lo que accederían a todas las fuentes de información disponibles sobre titulares reales.

Sería el Colegio de Registradores el que estableciera el protocolo necesario para permitir el acceso discriminado de los sujetos obligados y de las personas y organizaciones que pudieran demostrar un interés legítimo, a toda o a una parte de la información de la base de datos.

Al margen del Registro Mercantil Central y de la Base de Datos de Titular real del Consejo General del Notariado descritas anteriormente, y teniendo en cuenta el interés creciente de los titulares reales de las personas e instrumentos jurídicos para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, podría crearse una base de datos más completa dentro del SEPBLAC, que sirviera para su propio trabajo de investigación así como para el de las autoridades competentes en esta materia, que se alimentaría con la información de la Base de Datos de Titular Real del Consejo General del Notariado, así como de la información que sobre instrumentos jurídicos existe en el Fichero de Titularidades Financieras, relativa a cuentas, beneficiarios, apoderados, etc., y de la información que sobre instrumentos jurídicos exista en la Agencia Tributaria.

La Agencia Tributaria

Para la investigación de algunos titulares reales ocultos resulta necesario acceder a fuentes de información que permitan cruzar información sobre cuentas bancarias de personas jurídicas, hasta llegar a los propietarios del capital, y a partir de estos datos a otras sociedades y personas físicas.

En España, la fuente de información más importante para estos objetivos es la Base de datos de la Agencia Tributaria, que también contiene información sobre los propietarios y administradores de las sociedades.

El acceso a esta información está vedado a los sujetos obligados, puesto que es de uso exclusivo de la Agencia Tributaria, con las excepciones que se señalan seguidamente.

Las Autoridades judiciales pueden acceder a esta información a través del Punto Neutro Judicial. El resto de Autoridades sólo pueden acceder a la misma mediante mandamiento judicial, o con consentimiento de los  Titulares de los Datos.

En cuanto al intercambio de información entre el SEPBLAC y la Agencia Tributaria, el Art. 49.2  de la Ley 10/2010 determina lo siguiente: “ Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el intercambio de información entre el Servicio Ejecutivo de la Comisión y la Administración Tributaria se realizará preferentemente en la forma que se determine mediante convenio suscrito entre la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y la Agencia Estatal de Administración Tributaria”

Al no haber encontrado  información pública sobre este convenio, infiero que el intercambio de información entre el SEPBLAC y la Agencia Tributaria se ha terminado solventando a través del Art. 69 del Reglamento (Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo) por el que se adscribe al SEPBAC una Unidad de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, para que colabore en el desarrollo de las funciones de análisis e inteligencia financiera, por lo que será esta Unidad de Análisis la que obtenga la información necesaria de la Base de Datos de la Agencia Tributaria, y con ella la referida a los titulares reales.

El Fichero de titularidades financieras (FTF)

Este Fichero quedó establecido en el Art. 43 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y se regula en detalle en el Capítulo V, Sección 3ª del Reglamento (Real Decreto 304/2014).

La creación del fichero se produce  por Orden ECC/2503/2014, de 29 de diciembre del Ministerio de Economía y Competitividad, publicada en el B.O.E., el miércoles 31 de diciembre de 2014.

Es un Fichero que también está vedado a los sujetos obligados, pero que conviene conocer en detalle porque su alimentación está encomendada por la Ley 10/2010 a las entidades de crédito, que deberán cumplir al efecto con una serie de obligaciones. El Responsable del Fichero es la Secretaría de Estado de Economía, y el SEPBLAC el Encargado del tratamiento de los datos.

El FTF contiene los siguientes datos, por exigencia de la Ley 10/2010 y del Reglamento (Real Decreto 304/2014):

• Datos identificativos de los titulares, titulares reales; de representantes o autorizados, así como de cualesquiera otras con poderes de disposición; la fecha de apertura y cancelación, y el tipo de cuenta o depósito: de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo, con independencia de su denominación comercial. No se incluirán las cuentas y depósitos de las sucursales o filiales de las entidades de crédito españolas en el extranjero.
• Los datos identificativos serán, el nombre y apellidos o denominación social, y el tipo y número de documento identificativo.

Las entidades de crédito deberán alimentar el fichero mensualmente, dentro de los siete primeros días hábiles del mes natural siguiente, bajo el soporte y formato que ha determinado el SEPBLAC, responsabilizándose cada una de ellas de la calidad, integridad y veracidad de los datos declarados, para lo que habrán de aplicar en origen los procedimientos de validación necesarios.

El Reglamento, en su Art. 51.1,  habilitó al Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, a que previo informe de la Agencia Española de Protección de datos, determinara mediante una Instrucción otros datos de identificación que deban ser asimismo declarados a fin de la adecuada identificación de intervinientes, cuentas y depósitos. Esta Instrucción, que lleva fecha de 19 de diciembre de 2014, se publicó en el B.O.E. el martes, 27de enero de 2015, y contiene las siguientes puntualizaciones:

• Además de los datos de identificación establecidos en el Art. 51.1 del Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, se declarará la fecha de nacimiento, cuando el interviniente sea persona física; la fecha de constitución, opcional, cuando el interviniente sea persona jurídica; país de nacionalidad, obligatorio siempre que no se disponga del país emisor del documento identificativo; país emisor del documento identificativo, obligatorio siempre que no se disponga del país de nacionalidad; país de residencia declarada.
• Además de los datos establecidos en el Art. 51.1 del Reglamento, para la identificación de las cuentas y depósitos, se habrán de declarar los siguientes: tipo de numeración de la cuenta o depósito; numeración de la cuenta o depósito; fecha de alta de la relación entre la cuenta o depósito y la persona interviniente; fecha de baja de la relación entre la cuenta o depósito y la persona interviniente.

El acceso a este fichero solo está  autorizado, además de a los analistas del SEPBLAC, a los Jueces de Instrucción, Ministerio Fiscal, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Centro Nacional de Inteligencia, y Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante los procedimientos técnicos y telemáticos que ha establecido el Servicio Ejecutivo y a través de puntos únicos de acceso para cada colectivo. (Todo el procedimiento de consultas y accesos se regula en el Art. 52 del Reglamento).

El Fichero de titularidades financieras contiene una gran parte de los datos que ya posee la Administración Tributaria, pero estructurados específicamente para la investigación del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, orillando de forma legal la legislación tributaria sobre  la necesidad de mandamiento judicial a una parte importante de las Autoridades, para las que este requisito era necesario, lo que sin duda está facilitando la investigación del BC/FT, tanto al SEPBLAC, como a las restantes Autoridades.

Merece especial atención el párrafo del Reglamento del Art. 51.3 que dice lo siguiente: “En caso de advertir omisiones o errores, el Servicio Ejecutivo de la Comisión, sin perjuicio de la responsabilidad exigible, requerirá a las entidades de crédito declarantes para que procedan en el plazo máximo de diez días hábiles a la remisión de los datos preceptivos omitidos o a la depuración de los datos erróneos declarados. Asimismo, las entidades declarantes que detecten errores en la información enviada deberán rectificar los datos erróneos por el procedimiento que determine el Servicio Ejecutivo de la Comisión.”

Como puede observarse tras la lectura del texto reglamentario anterior, ya se avisa sutilmente de que habrá un cruce entre la información del Fichero de titularidades financieras y los mismos datos que obren en poder de la Agencia Tributaria, cuando se realicen investigaciones de BC/FT, lo que tendrá consecuencias para los responsables de la alimentación de ambas bases de datos, con lo que se demuestra una vez más,  que en la operativa de las entidades de crédito habrá que interrelacionar el cumplimiento para la PBC/FT y el cumplimiento para el análisis de riesgos.

¿Qué otras herramientas tienen los sujetos obligados para la comprobación de los titulares reales?

La Comisión Nacional del Mercado de Valores

Para valorar lo que representa esta fuente de información, de cara a la investigación de los titulares reales por los sujetos obligados, hemos de tener en cuenta que algunas de las bases de datos enumeradas hasta ahora están cerradas para la mayoría de ellos, por lo que sólo les quedará como registro central de titularidades reales, el Registro Mercantil Central.

La información existente en el Registro Mercantil Central resulta estática y desactualizada para bastantes sociedades anónimas y para el resto de sociedades que no sean de responsabilidad limitada, es decir para las colectivas, comanditarias simples, comanditarias por acciones, cooperativas, agrupaciones de interés económico, de garantía recíproca, fundaciones, y asociaciones de interés social y personalidad jurídica propia, que tengan la obligación de registro.

Pero como algunas de las sociedades anónimas cotizan en Bolsa, ya sea en España o en otro estado de la Unión Europea, la CNMV tiene información sobre las participaciones significativas, accionistas  o personas que  las controlan por encima del 3%, directa o indirectamente, a través de los derechos de voto. Esta es una información que se actualiza cada cuatro días.

Esta información es pública por exigencias de las Directivas Comunitarias y puede obtenerse del Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que tiene la consideración de mecanismo central de almacenamiento de la información regulada, al que  puede accederse vía Web, a través del portal de la CNMV.

La empresa IBERCLEAR

IBERCLEAR es el nombre comercial de la “Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, S.A. Unipersonal". Este Sistema es el Depositario Central Español de Valores.

La “Sociedad de Gestión” es una S.A. constituida conforme al artículo 44 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (artículo introducido por la sección segunda del artículo 1 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero).

Las bases de datos de esta Sociedad  sólo están abiertas a los sujetos obligados que están adheridos al Sistema.

Esta base de datos tiene utilidad en la investigación de la titularidad real, porque en las sociedades anónimas cotizadas, los valores se representan en anotaciones en cuenta, por lo que el registro de sus accionistas se ha de conservar en una entidad depositaria. Este registro estará en una entidad financiera o en una empresa de servicios de inversión, que son sujetos obligados, o también  en la empresa IBERCLEAR, que es el Depositario Central Español de Valores.

Registros oficiales de las Organizaciones Sin Ánimo de Lucro (OSAL)

Las Fundaciones y las Asociaciones tienen obligaciones de diligencia debida como sujetos obligados que son, según el Art. 2., letra x, de la Ley 10/2010, pero sólo en los términos establecidos en el Art. 39 de la misma.

Las Organizaciones sin ánimo de lucro (OSAL), según la definición del GAFI, constituyen un subsector de riesgo específico dentro de este grupo amplio de sujetos obligados.

Las OSAL, según la Recomendación 8 del GAFI, “… desempeñan un papel vital en la economía mundial y en muchas economías nacionales y sus sistemas sociales. Sus esfuerzos complementan la actividad de los sectores gubernamental y empresarial en la prestación de los servicios esenciales, consuelo y esperanza de las personas necesitadas en todo el mundo”, y están integradas por asociaciones, fundaciones y entidades religiosas, que tienen entre sus actividades normales la obtención y el desembolso de fondos para el cumplimiento de sus fines sociales, beneficiándose la gran mayoría de ellas de un tratamiento fiscal favorable en España.

Por su misma actividad, las OSAL son especialmente vulnerables a los abusos derivados del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, puesto que como se indica en la Recomendación 8 del GAFI referenciada anteriormente, los terroristas y las organizaciones terroristas explotan este subsector para obtener y mover fondos, recibir  apoyo logístico, fomentar la captación de terroristas, o para beneficiar a las propias organizaciones terroristas y a sus operaciones. Este mal uso de las OSAL, no sólo facilita la actividad terrorista, sino que también socava la confianza de los donantes y pone en peligro la integridad misma de las Organizaciones sin ánimo de lucro.

Es por este tipo de riesgos, por los que los sujetos obligados han de cumplir perfectamente con la identificación del titular real en este tipo de organizaciones, con carácter previo al establecimiento de las relaciones de negocio, la ejecución de transferencias electrónicas por importe superior a 1.000 euros o la ejecución de otras operaciones ocasionales por importe superior a los 15.000 euros, tal como exige el Art. 9 del Reglamento, puesto que interesa conocer especialmente a aquellas personas físicas o jurídicas que, por cualquier medio, ejerzan el control directo o indirecto de su gestión, como sucede en las OSAL controladas por terroristas.

Esta obligación lleva a tener que investigar este tipo de organizaciones, al margen de la declaración responsable de su administrador, obteniendo para ello documentación adicional e información procedente de fuentes fiables independientes.

Entre las fuentes fiables e independientes están sus registros oficiales:

• Aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que estén declaradas de utilidad pública y se acojan al régimen tributario especial que existe en España, porque reciben fondos públicos o financiación de la fundación “Pluralismo y Convivencia”, o porque son entidades con una gran diversidad de fuentes de financiación o con actividades en el extranjero, estarán inscritas en el correspondiente registro de la Agencia Tributaria. Prácticamente todas las OSAL de riesgo están inscritas en este registro.
• Una fuente fiable de información será el control de los donantes y beneficiarios de los fondos que las OSAL, reciben o donan. La información sobre los donantes ha de estar en poder de las propias organizaciones por exigencia reglamentaria, cuando la aportación de fondos o recursos sea por un importe igual o superior a los 100 euros y se haga a título gratuito, y además, porque tienen que informar al respecto a la Agencia Tributaria para que los donantes puedan acogerse a los beneficios fiscales. También ha de estar en poder de estas organizaciones la información sobre beneficiarios a título gratuito, por exigencia reglamentaria. Cuando la naturaleza del proyecto o actividad haga inviable la identificación individualizada, o cuando la actividad realizada conlleve un escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, se procederá a la identificación del colectivo de beneficiarios y de las contrapartes o colaboradores en dicho proyecto o actividad. Ésta es una documentación adicional que se requerirá a los administradores de estas organizaciones. (Ambos listados serían contrastados por las entidades bancarias con su propia información interna de movimiento de fondos.)
• Otra fuente de información está en la identificación de los administradores y empleados que trabajan para estas organizaciones, para lo que se solicitaría a las mismas esta documentación justificativa. En el caso de que se obtenga información, por cualquier vía solvente, sobre personas físicas que ejerzan un control directo o indirecto en la gestión de estas organizaciones, y no formen parte de las mismas como administradores o empleados, se procedería a comunicar esta información al SEPBLAC y a efectuar un examen especial sobre sus operaciones.
• Como fuentes más complicadas de utilizar, están los registros oficiales de constitución de este tipo de organizaciones, que en España están muy dispersos, puesto que según se indica en el último informe de evaluación mutua del GAFI, esta información está repartida entre 8 órganos nacionales y 76 regionales: comunidades autónomas y registros provinciales.
• También puede encontrarse información sobre las OSAL, además de en la Administración Tributaria, en la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo, en el SEPBLAC, en el Índice  Único Informatizado Notarial (IUI) y en la Base de Datos de Titular Real del  Consejo General del Notariado, aunque como hemos visto anteriormente al analizar estas fuentes, muchas de ellas están vedadas a los sujetos obligados.