Para que pueda desarrollarse una participación activa de los sujetos obligados en la prevención
de la financiación del terrorismo, la Administración española tendría que
desarrollar previamente la estrategia definida por el Consejo de la Unión
Europea, y que pasa por una mayor coordinación entre el propio sector público,
y entre los sectores público y privado.
La Comisión
Europea, en la Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre la prevención y lucha contra la financiación terrorista a través de una mayor coordinación a nivel nacional y una mayor trasparencia del sector sin ánimo de lucro, de 29.11.2005(COM 2005, 620), establece cómo ha de hacerse la coordinación a nivel nacional, mediante:
- La creación de unas estructuras nacionales de coordinación
- La coordinación horizontal de todos los actores pertinentes institucionales
- La colaboración entre los actores pertinentes institucionales y el sector privado
Sobre la creación de unas estructuras
nacionales de coordinación
En
España existe una estructura nacional de coordinación en esta materia, que es
la Comisión de Prevención del Blanqueo
de Capitales e Infracciones Monetarias, creada y regulada por el Art. 44 de
la Ley 10/2010, y desarrollada a su vez por los Artículos 62, 63 y 64 del Reglamento.
Dependiente
de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias
existe el “Comité de Inteligencia
Financiera”, que es el que tendría que encargarse de desarrollar técnicamente
la estrategia de coordinación de la prevención de la financiación del
terrorismo definida en la Comunicación que estamos analizando. Este Comité fue creado
por el Reglamento en su Art. 65, en base a la autorización legal del Art. 44.3,
parágrafo 3.
Según la Comisión, la razón que justifica la existencia de una Estructura Nacional de Coordinación, radica en su necesidad operativa, puesto que para
la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, la
maximización del uso de la inteligencia financiera
resulta clave, y ello sólo puede conseguirse con un organismo que sea capaz
de hacer colaborar a todos los actores institucionales y privados.
Sobre la coordinación horizontal de
todos los actores pertinentes institucionales
La
Estructura Nacional de Coordinación es la que puede hacer posible la coordinación horizontal de todos los “actores
pertinentes institucionales”; ésta coordinación operativa, para la creación de inteligencia financiera
institucional, aún no se ha desarrollado en España.
Las
instituciones públicas reconocidas por la Comisión Europea como “actores institucionales pertinentes” en
PBC/FT, son las receptoras naturales de una gran parte de la información financiera
procedente del interior del país o del contexto económico internacional. Pero
esta información la usan casi en exclusiva para su propio funcionamiento operativo. No se
utiliza de forma organizada para la
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por
lo que sólo la información procedente de los sujetos obligados, es decir la del sector privado, es la que se utiliza de forma organizada para este fin.
Según
la Comisión, los “actores institucionales pertinentes” serían los ministerios de
hacienda, justicia, interior y asuntos exteriores, el departamento del tesoro y
la unidad de inteligencia financiera, la policía financiera especializada, la
fiscalía, las autoridades aduaneras, los servicios fiscales, los servicios de
inteligencia, las autoridades reguladoras del sector financiero y el Banco
Central.
Todos
ellos generan información financiera, que en casos puntuales hacen llegar también a la Unidad de Inteligencia Financiera Española (SEPBLAC), pero
no de una manera sistematizada como sucede con los sujetos obligados. Esta
sistematización en la cesión de información podría lograrse a través de la
Estructura Nacional de Coordinación, mediante la coordinación de todos los “actores pertinentes institucionales”
propuesta por la Comisión.
Para
que esta coordinación institucional pueda funcionar se requiere que todos los
funcionarios de los “actores
institucionales pertinentes” tengan un conocimiento suficiente de la Ley
10/2010, como se le exige a los empleados de los sujetos obligados en
cumplimiento de las obligaciones de formación.
Es
cierto que una gran parte del funcionariado y de la alta dirección de estas
instituciones públicas está plenamente concienciado sobre los objetivos de esta
Ley, pero también es verdad que el
conocimiento de la misma resulta aún insuficiente para una parte de su
funcionariado, lo que representa un “hándicap” a la efectividad de la estructura aconsejada, puesto que la coordinación operativa se vería
así reducida a determinados funcionarios y departamentos, sin el rico aporte
informativo y de prevención que podría obtenerse mediante la formación de la
totalidad del funcionariado, en las materias de prevención del blanqueo de
capitales y de la financiación del terrorismo.
Junto
con la formación señalada de la totalidad del funcionariado para alcanzar la
efectividad operativa PBC/FT en estas instituciones públicas, habría que someterlas también a medidas específicas de control interno PBC/FT, muy similares a las que tienen
establecidas los sujetos obligados no institucionales, creando dentro
de las mismas “órganos de control interno (OCI´s)”, que serían responsables de la aplicación de
las políticas y procedimientos necesarios, así como “unidades técnicas para el tratamiento
y análisis de la información”, que tendrían a su cargo la creación de
inteligencia BC/FT dentro de cada institución, y que harían llegar al SEPBLAC
mediante determinados protocolos.
Esta estructura de prevención conseguiría una
reducción de costes tanto para el sector público como para el privado, puesto
que se evitarían duplicidades innecesarias en la exigencia de información, al
estar parte de la información ya en poder de la Administración. Conviene señalar
que estas “unidades técnicas” ya existen en el Ministerio del Interior y en
alguna otra Institución considerada “actor pertinente institucional” en esta
materia.
Sobre la colaboración entre los actores
pertinentes institucionales y el sector privado
La
Comisión Europea, en la Comunicación que
estamos analizando, también promueve la cooperación
entre los sectores público y privado.
Hemos de reconocer que la
concreción práctica de esta propuesta constituye un reto difícil de abordar por
ahora en España, pero que de resolverse convertiría la prevención “pasiva” que
actualmente realizan los sujetos obligados, en una prevención “activa” mucho más eficaz que la actual, de
cara a la creación de inteligencia financiera por parte del sector privado.
Esta
misma idea de cooperación público-privada también aparece en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, sobre prevención, preparación y respuesta a los ataques terroristas (COM (2004) 698 final), y en la Nota del Coordinador de la lucha contra el terrorismo al Consejo, de 17 de julio de 2008, de estrategia revisada sobre financiación del terrorismo, así como en otros documentos
comunitarios. En todos ellos se aconseja reforzar aún más la cooperación y
puesta en común de datos entre todas las partes pertinentes de los sectores
público y privado para combatir con éxito al terrorismo.
La
Comisión, en sus Comunicados, ha ido
estableciendo los mecanismos institucionales necesarios para lograr la apertura
de la Administración al sector privado, y así, en la Comunicación que hace al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la prevención y lucha contra la financiación del terrorismo, de fecha 20.10.2004 (COM 2004, 700), indica lo
siguiente: …“deberían establecerse y mantenerse contactos a alto nivel entre los
organismos represivos especializados en terrorismo y representantes del sector
privado. Deben seguir desarrollándose mecanismo apropiados para la cooperación,
el intercambio de datos y de información de retorno entre los servicios de
inteligencia y las instituciones financieras”.
También
aconseja la Comisión fomentar el funcionamiento de Comités de Enlace, entre representantes de una o más instituciones
pertenecientes a la Estructura Nacional de Coordinación y representantes de las
entidades financieras y de crédito y otros organismos de información, que hagan
posibles reuniones regulares presididas por un representante del organismo
nacional de coordinación de la lucha contra la financiación del terrorismo y/o
la UIF (COM 2005, 620 de 29.11.2005).
Estas
reuniones, según la Comunicación referenciada, constituirían “un excelente medio para movilizar y
sensibilizar al sector privado, informándole acerca del desarrollo de
tipologías de financiación terrorista y actualizando los indicadores de
riesgo.”… “Una información de retorno regular a los órganos que proporcionan
información ayudará a asegurar que se transmiten informes de calidad a las
UIF.”
Las reuniones regulares de los sectores, público y privado, permitirían mejorar también
los mecanismos de intercambio de información y de respuesta, a partir de un
conocimiento mucho más preciso, tanto del funcionamiento de las instituciones
públicas como de las privadas, aumentando por consiguiente la confianza entre
las partes. A partir de estas reuniones se podrían propiciar comisiones de
servicio, tal como pide la Comisión, para reforzar “la compresión del sector público acerca de la gestión de datos del
sector privado, y acerca de la facilidad o dificultad de participar en la
recuperación de determinados tipos de información”, lo que racionalizaría
aún más las obligaciones de colaboración establecidas por el Artículo 21 de la
Ley 10/2010.
A
este respecto resulta de interés la Recomendación 6 hecha por el Coordinador de la lucha contra el terrorismo al Consejo con fecha 17 de julio de 2008, (11778/1/08REV 1) y que trata de la cooperación con el sector privado:
“Se invita a la Comisión y a los Estados miembros
a reforzar el diálogo y la cooperación con el sector privado, sobre los ámbitos
pertinentes de la financiación del terrorismo en especial sobre la aplicación
práctica de instrumentos de la UE.
En el nivel nacional, los Estados miembros
podrían considerar la creación de un grupo conjunto que reuniera a expertos del
sector financiero, del gobierno, de las agencias de seguridad y de los
servicios de información con objeto de estudiar los pasos que deberían darse
para aumentar la eficacia de la cooperación entre los sectores público y
privado en cuanto a la financiación de la lucha contra el terrorismo. Los
trabajos de ese grupo podrían centrarse, entre otras cosas, en los nuevos
métodos de comunicación de riesgos de financiación del terrorismo, en la eficacia
de las solicitudes específicas de los cuerpos de seguridad y en los límites del
intercambio de información.”
La
cooperación con el sector privado exige también a la Administración compartir, con
determinados sujetos obligados, los datos que aquella posee. Estos datos son
necesarios para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo, como por ejemplo, los datos que faciliten la identificación
formal de los clientes, el conocimiento de los mismos y el cumplimiento de las restantes
obligaciones de diligencia debida, lo que podría conseguirse mediante el
procedimiento de verificación justificada de datos por determinados sujetos
obligados, en bases de datos
administrativas y policiales, guardando las necesarias garantías para el cumplimiento
de la legislación sobre protección de datos de carácter personal.
Resulta
incomprensible que haya cada vez más facilidad para el intercambio de datos
sensibles en el ámbito internacional, donde el control de los datos por las
fuentes se pierde con relativa facilidad y no exista la necesaria confianza de la
Administración con el sector financiero del país, que es un sector estratégico para
la propia seguridad del Estado.
La
resolución de este problema, que tiene connotaciones legales que habrá que
salvar necesariamente, permitiría poner en marcha iniciativas legislativas que buscaran
la mejora en el intercambio de
información entre la Administración y el Sector financiero, respetando, como es
lógico, la legislación sobre protección
de datos de carácter personal.
Esta
mejora resulta imprescindible para la prevención del blanqueo de capitales y de
la financiación del terrorismo, y también para la prevención del fraude, que operativamente
está unida a la primera, puesto que las obligaciones de diligencia debida
afectan al funcionamiento operativo de las propias empresas financieras, y por
tanto, no podemos crear una dicotomía
artificial entre la prevención BC/FT y la prevención del fraude.
Las
barreras legales que impiden un tratamiento unitario de la protección de datos
de carácter personal dentro de las empresas financieras, para las materias de
prevención del blanqueo y de prevención del fraude, ya han comenzado a resquebrajarse
bajo la interpretación, que las Autoridades Judiciales europeas y el Tribunal
Supremo español, han hecho recientemente del interés legítimo en relación con la Directiva y Ley actualmente
vigentes de protección de datos de carácter personal, y que ya se refleja en el nuevo Reglamento sobre protección de datos y Directivas de la Unión Europea.
Este
tratamiento unitario de los datos de carácter personal dentro de las empresas
financieras, con total respeto a la legislación sobre la protección de datos,
potenciaría la prevención del blanqueo
de capitales y de la financiación del terrorismo, al ser las empresas financieras
menos reacias a invertir en personal especializado y en herramientas tecnológicas
de prevención, puesto que los
rentabilizarían no sólo para el cumplimiento de la Ley 10/2010, sino para su
propia protección y supervivencia, convirtiendo de esta manera a la legislación
sobre prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
en la piedra angular de su código deontológico, lo que terminaría siendo
beneficioso para toda la Sociedad.
Conclusión práctica
Como
gran parte de las medidas señaladas arriba han de ser legislativas antes que
organizativas, y resultan bastante polémicas sin un impulso político difícil de
conseguir en la coyuntura actual, mientras tanto, convendría buscar las que
fueran factibles para la capacidad de decisión de la Comisión de Prevención del
Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y de sus Órganos de apoyo, como:
Primero:
Fomento del funcionamiento de Comités de Enlace, entre representantes
de una o más instituciones pertenecientes a la Estructura Nacional de
Coordinación y representantes de las entidades financieras y de crédito y
otros organismos de información, lo que favorecería un mejor conocimiento mutuo
de cara al perfeccionamiento de la respectiva operatividad.
Para ello podría servir la recomendación 6 del Coordinador de
la lucha contra el terrorismo referenciada anteriormente, mediante la creación
de un grupo conjunto que reuniera a expertos del sector financiero, del
gobierno, de las agencias de seguridad y de los servicios de información.
A este respecto ya se están creando dentro del sector
financiero Comisiones de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación
del terrorismo para potenciar la colaboración de las entidades financieras en
esta materia, que podrían también servir para promover iniciativas operativas y
formativas junto al sector público, que sirvieran para la mejora de la
coordinación y para la eficacia mutua en la investigación y en la prevención.
Hay un interés creciente de la Universidad
española en participar, junto con las entidades financieras y las instituciones
públicas especializadas, en la
investigación y en la formación en estas materias, para lo que algunas
Universidades están firmando convenios de colaboración con las Asociaciones profesionales del sector
financiero.
Estas iniciativas, si fueran apoyadas por las instituciones
públicas pertinentes en la materia, podrían servir para profundizar desde el
punto de vista académico en determinados problemas de interés, para así poder seguir
avanzando con más seguridad y visión internacional en la investigación y en la prevención,
mediante la colaboración del profesorado universitario especializado.
Podría conseguirse también mediante esta colaboración, que la
investigación y la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación
del terrorismo, así como la investigación y prevención del fraude, se potencien
como estudios universitarios de segundo ciclo o de especialización, con el
consiguiente beneficio profesional tanto para los investigadores públicos, como
para los especialistas privados dentro de sus respectivas empresas, y se acrecentaría
el interés por estos temas en los alumnos universitarios que buscan especialización
para su futuro profesional.
Tercero:
Como recomienda el Coordinador de la lucha
contra el terrorismo en su Nota de 17 de julio de 2008, punto 5.3., las
instituciones financieras deberían estar mejor informadas sobre el uso de la
información que ellas proporcionan en sus informes sobre transacciones
sospechosas y se debería reconocer la importancia de las respuestas.
Esta realimentación o “feed-bak” entre el SEPBLAC y las
instituciones financieras podría mejorar la colaboración operativa y la calidad
de los informes que el sector financiero remite a la Unidad de Inteligencia
Financiera española.
Cuarto:
Teniendo en cuenta la importancia de la
identificación del “titular de real” para la efectividad de la prevención de la
financiación del terrorismo, deberían buscarse conjuntamente entre el sector
público y privado herramientas y bases de datos que faciliten a las entidades
financieras y a los investigadores institucionales este tipo de gestiones. Un
ejemplo en este sentido es la iniciativa que ha puesto en marcha el Consejo
General del Notariado, reconocida ya en el Reglamento, que permite a los sujetos obligados el acceso a información para la identificación del titular real.
Quinto:
Habría que potenciar el intercambio de
información BC/FT entre sujetos obligados, apoyando activamente desde la
Administración el desarrollo de Repositorios de intercambio de información en
base al apartado 2 del Art. 33 La Ley 10/2010, según los requerimientos exigidos por el Reglamento.
Sexto:
Teniendo en cuenta la importancia que tiene el Examen
Especial, y la complejidad de determinadas investigaciones que requieren la
utilización de especialistas y una sofisticada tecnología, podría potenciarse la
externalización de este servicio en régimen de subcontratación o “outsourcing”,
bajo el control de la Administración, lo que podría mejorar los resultados de las
investigaciones y reduciría los costes de estructura en las propias entidades
financieras.
Esta posibilidad de externalización ha de estar controlada y
regulada por las Autoridades competentes en la materia, y podría realizarse por
consultoras o empresas especializadas que estuviesen sometidas a registro
oficial y a un código deontológico y tecnológico apropiado a su función, con el
fin de preservar la calidad de las investigaciones, la confidencialidad de las
mismas y para asegurar altos estándares éticos de sus directivos,
investigadores y agentes.
Séptimo:
La colaboración público-privada podría ampliarse
al sector tecnológico nacional e internacional para el desarrollo de herramientas necesarias para la investigación
y para el control de la prevención del blanqueo de capitales y de la
financiación del terrorismo, desde la posición de los usuarios de las mismas,
lo que las haría mucho más eficaces porque podrían ser diseñadas entre
operativos y tecnólogos, aunándose así la experiencia operativa y la mejor tecnología
existente en el mercado.
Esta
forma de desarrollo tecnológico no siempre se practica en la actualidad, y por
ello muchas herramientas están siendo comercializadas con un diseño tecnológico
de las leyes y reglamentos, pero sin el aporte de la información contrastada procedente de los investigadores que deben
utilizarlas, lo que obliga a estos a adaptarse a las herramientas, cuando
deberían ser las herramientas las que se adaptaran a los investigadores, con lo
que se conseguiría una mayor eficacia en su funcionamiento.
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